实探济南企业高质量发展“密码”:科技创新释放澎湃动力

在法体系中,并非所有的概念、规则和范畴都同等排列,都拥有同等地位。

大著写道:通过庞德的介绍,我们至少发现西方在论证法律与道德的关系时存在的四个问题:1.关于道德的定义不清晰,是含混的,甚至根本上是错的。这在根本上是因为:社会成员间的‘相互接纳,构成了民主秩序良好运行的社会基础,而惟有在社会正义能大体实现的社会经济条件下,在集体文化认同可以充分彰显的社会文化条件下,社会成员始能实现彼此间的相互接纳。

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就关于民主的中西之争来说,我们更应当做的不是放弃民主话语,而是争夺关于民主话语的解释权。换言之,中国更应当做的,是重新界定并探求新的民主模式,而不是否弃民主本身。在这一节的末尾:这一节我们主要谈未来的中华法系的根本遵循,明确提出道是法律的根本遵循或核心,道又具体化为道德与权利,这两者在过去的中外法系中分别都有所表现,我们只是把两者统一起来,归置于道之下,使之更具有理论高度和系统性,既是对传统中华法系的继承又是对西方法系的借鉴,俾使建立具有中国特色社会主义的中华法系。凡是犯‘十恶之人,不在‘八议之列; 即使在‘八议之列,也不是尽数豁免,一般只是在已定罪刑之下,减一等执行。大著写道:中华法系有着世界其他法系不曾有的精华,潜藏着在普遍的权利迷茫中指引人类迈向美好未来的机窍,虽然由于历史的尘埃人们难识其真面目,但只要我们勤加拂拭,善自珍摄,推陈出新,定能让中华法系再放光芒。

这样的道德,在西方的法律中关注得是很不够的。对于这样的政治权利-----最好不用民主权利,因为民主是多数决而非真理决,容易产生偏执-----国家要加以培植,法律要予以保护。无论如何,要实现新发展,建设数字中国,必须推动体系性变革,补上法律构造缺位的短板。

从各国目前的情况看,还没有任何国家将互操作义务扩充至数据领域,必需设施规定也可以将数据争议排除在外。需要科学理解《数据二十条》,按照《数字中国建设整体布局规划》,及时按程序调整不适应数字化发展的法律制度。以必需设施规定为分析工具,可以将互操作聚焦在纵向互操作领域,由此将大量横向争议排除在外(3Q大战等大量争议都是典型的横向争议)。在这样的行业开展竞争是一种浪费,只会留下击败其他竞争对手的唯一企业,因此被称为自然垄断行业。

然而,可以确定的是,无论如何选择,都是企业最为重大的自主决定。并且,Aspen Skiing案既与平台经济无关,本身也极具争议性。

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没有对互操作权的保护,必然会产生大量无谓的争议并冲击其他制度,整个法律制度的体系性重构无从谈起。有论者批评,恶意不兼容条款模糊了反法与反垄断法的界限,极易引起法律适用上的混乱。保护小平台的互操作权,需要对大平台的版权予以适当的限制,使其他平台可以通过反向工程对接口的技术措施进行解码或者避开,以知晓大平台的源代码及工作方式,并在此基础上使自己开发的程序能够与大平台互操作,否则,版权法律可能被大平台用来限制竞争。目前,相当于互操作(兼容)的概念还包括互联互通、二选一、屏蔽、封禁等,不同场景下相互混用,缺乏统一标准。

市场竞争环境下,不同企业对于互操作会有不同的选择,是正常现象。这样,方能解除小平台头上的刑事制裁达摩克利斯之剑,免除创新创业的后顾之忧。《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称为《数据二十条》)创新数据产权观念,淡化所有权、强调使用权,聚焦数据使用权流通,完全不同于传统的财产权或产权概念。这种慎用既体现为相关的案件极少,也体现为对大平台互操作义务的边界界定非常严格,以避免出现一刀切强制要求互操作的结果。

2022年7月通过的欧盟《数字市场法》对于开发操作系统与设备制造的守门人同时提供辅助服务提出操作系统、硬件或者软件功能的互操作要求。为此,需要不同法律制度的体系性构造,既保证小平台互操作权利的实现,又在维护公平竞争底线的过程中避免对大平台采取一刀切做法,以调动不同平台持续创新的积极性。

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2006年3月通过的DADVSI国民议会版本迫使苹果公司为实现互操作而披露FairPlay的源代码,苹果公司称之为国家支持的盗版,并考虑退出法国市场。为防止自然垄断企业侵害公众利益,各国均通过行业监管机构进行事前监管,确定市场准入、价格、服务质量与标准、互联互通要求等。

互操作的价值与不同平台利益的差异决定了法律调控的必要性及基本原则。后来,超过百名法国国民议会议员要求将通过的法案送交宪法委员会进行审查。谷歌的安卓操作系统是一个开放的系统,并从这种开放中扩大市场影响,通过网络效应巩固自己的地位。2003年11月,法国开始起草《信息社会版权与相关权利法》(以下简称为DADVSI),最大的困难就是如何协调知识产权权利人和消费者的权利。这就涉及到数据权属观念的根本性变革,避免将传统生产要素的产权观念套用到数据,并及时调整不适应数据资源利用与流动的法律制度。四、推进我国互操作法律制度的体系性重构互操作是不同技术相互竞争与市场主体自主选择的结果,政府的职能是维护公平竞争秩序,不宜也不可能由政府自上而下选择特定的技术。

二是概念不统一会使法律关系无法明确,进而引发法律适用困难。并且,可以设想,如果其他经济体也采用欧盟的方式,并选择不同的接口标准,势必造成全球范围内的标准不统一。

资本市场源源不断为互联网行业的创业者提供融资,意味着最初的进入壁垒比传统的自然垄断市场要小得多。欧盟软件指令的这些规定,在不同成员国均得到实施。

相较之下,《反不正当竞争法》与《反垄断法》确立的事后机制的法治化程度明显要更强。2001年、2010年分别修订的《著作权法》均只有一条规避技术措施的规定,没有明确列举任何例外情形。

《反垄断法》并未规定兼容或者互操作概念,相关争议只能援引拒绝交易条款处理。2017年《反不正当竞争法》修改,互联网恶意不兼容条款在制定阶段即引发广泛批评。该委员会提出,由不同制造商开发的软件之间的互操作只能通过反向工程实现,因此,从较小的、主要是欧洲制造商的角度来看,允许互操作目的的反向工程对于保持良好的计算机软件市场竞争是必要的。不同的选择,对于争议的处理结果具有重大的影响。

然而,各种批评基本都停留在本部门法范围内,缺乏更为宏观、跨部门法的视角,因此很难给出有效的整体解决方案。对于小平台而言,更加雪上加霜的是,刑法制裁会进一步放大创新创业风险。

透过美国对欧盟反垄断执法的责难可以看到,在美国科技巨头拉大与其他国家的差距以后,国际规则博弈的主战场会从反向工程例外转移到反垄断执法,目的仍然是影响主要竞争对手法律制度的体系性与完整性,以维护美国大企业的利益。经过漫长的调查,2004年3月,欧盟委员会做出决定,认定微软非法利用其在个人电脑操作系统市场的主导地位进入工作组服务器和媒体播放器市场,违反欧共体条约(Treaty Establishing the European Community,Dec.24,2002)第82条。

著作权保护表达而不保护思想,版权制度的主要目的在于鼓励其他人在受保护作品的基础上进行不断创造。发达国家的事后机制集中体现在反垄断(竞争)法规范知识产权滥用的法律实践中。

第三部分对我国法律制度进行梳理和比较分析,从中可以看到,我国既缺乏对小平台权利的法律保护,也存在对大平台一刀切的风险与不确定性。本案被认为对软件开发者和开放互联网都是一个重要的胜利。经过激烈的争论,支持反向工程的立场最终占据上风。美国反垄断执法政策的演变,使其双重标准的虚伪性得到更鲜明的体现。

这就要求互操作法律制度的体系性构建必须以保护平台的互操作权为基础,自下而上调动大小平台的积极性,在竞争中实现资源的有效配置,推动数据流动与利用,推动技术进步与创新。一旦小平台的互操作权得到有效保护,大平台的行为底线得以明确,互操作争议就能实质减少并在法治框架内得到明确解决。

也就是说,通过互操作维持网络的开放性,扩大网络效应,既是社会公共利益所在,也符合企业的利益。由此可见,互操作需要不同法律制度的体系性构造,既保证小平台互操作权利的实现,为小平台提供参与竞争的机会,又在维护公平竞争底线的过程中避免对大平台一刀切,以同时调动大平台、小平台持续创新的积极性,进而实现社会公共利益的最大化。

也就是说,与欧美国内法相比,两个条约都只提供半部真经。有论者指出,一律禁止所谓恶意不兼容,不区分善良行为人的正常市场竞争行为和特定经营者故意实施的不正当竞争行为,不利于互联网行业的发展。

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